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监理人和监管人

发布时间:2020-11-22 06:04:41

1、简述监理合同中,“监理人”、“监理机构”、“总监理工程师”的含义及三者的主要区别?

监理合同中百:监理人指中标的监理公司、监理机构指中标的监理公司派驻工地的总监办、总监理工程师是总监办的具体负责人对项目公司及监理公司负责管度理工程项目实施过程中的日常事务。
三者的区别就是:监理公司中标后简称为监理人,然后派驻监理机回构进行项目监理,总监理工程师则是监理机构的负责人。前两者是单位、机构;后答者是职务。

2、工程监理人需承担哪些法律责任

监理工程师的法律责任,不外乎以下三类:即民事责任、行政责任和刑事责任。

一、民事责任

1、涉及监理民事责任的法律规定

《建筑法》第三十五条规定:“工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务,对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查,给建设单位造成损失的,应当与承包单位承担连带赔偿责任”。

《合同法》第二十一章“委托合同”第四百零六条规定:“有偿的委托合同,因受托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。……受托人超越权限给委托人造成损失的,应当赔偿损失”。

《工程建设监理规定》第二十一条“监理单位在监理过程中因过错造成重大经济损失的,应承担一定的经济责任和法律责任”。

这些法律、规章都对监理的违约责任作了原则规定。具体分析监理行为的过错可能有哪些?为这些过错要承担什么样的责任呢?

作为非建设工程合同的主体,监理单位不为建设工程的项目法人和承建单位的任何违约承担任何责任。

1)“监理单位是建筑市场的主体之一”。但监理单位并不对建设工程的质量、投资和工期的合同目标承担任何实施义务。建设工程的质量、工期和投资实施责任应该体现在《建设工程施工合同(示范文本)》和《合同法》之中。

《合同法》第二百六十九明确规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同”。合同的主体,即发包人和承包人,没有第三方监理人。

很明显,《合同法》中规定的发包人和承包人之间关系,确立和包含了工程建设实施责任的全部关系。

《合同法》第二百八十一、二条明确规定了承包人对合同工期的责任和对工程质量的全部终身责任;第二百八十三、四、五、六条则明确了发包人对工期、费用的分担责任,但没有任何发包人对工程质量的分担责任。

概括地讲,“建设工程合同”明确了承包人对工程质量的全部和终身的责任,划分出了发包人与承包人对合同期和费用责任的分担办法,也就是明确了合同主体双方(而不是三方)对“建设工程合同”三大目标(质量、工期、投资)的实现责任。这是第一点要说明的。

那么,是不是说监理就一点责任也不负了呢!不是的。监理对三大目标不负直接实施责任,但不等于监理不负其它责任,监理对三大目标的实施究竟负什么责任呢?

2)监理单位(监理人)只对建设工程的质量、投资和工期三大目标的实施承担监督、检查和验收的义务,在目前应该说承担部分监督、检查和验收的义务。

监理人对工程三大目标应负的责任,应体现在发包人和监理人签订的《监理合同》中。正如大家所知:《合同法》第二百七十六条规定,建设工程中发包人与监理人的关系属于“委托合同”关系。那么,委托合同又是什么呢?

《合同法》第三百九十六条开宗明义,“委托合同是委托和受托人约定,由受委托人处理委托人事务的合同”。那么发包人委托给监理人关于“工程建设合同”中的“事务”又能是什么呢?其一,不可能是“建设工程合同”中规定的应该由合同主体之一的承包人应该承担的“事务”。简单地讲,就是监督、检查和验收。因此,就“建设工程合同”而言,监理人不是合同责任的独立一方;就实施而言,监理行为仅仅是发包人行使其合同权力的一种表现形式(而不是履行合同义务)。而现阶段在监理委托合同中,委托人往往都保留了对“监督、检查和验收”的最后行使权。因此,监理人在建设工程合同中承担的也仅仅是“监督、检查和验收”义务的一部分。

那么,哪些方面能够体现出监理人作为“建筑市场的主体之一”的身份和地位呢?“监理的建筑市场主体”的身份和地位,并不是体现在“建设工程合同”的主体中,而是体现在“委托合同”的主体之中,体现在“公正、独立、知主、的社会性行为原则中。

综上所述:因为监理人不是”建设工程合同“的主体,因此监理人就不存在因为承包人的违约而对承包人承担责任的问题,建设部、国家工商行政管理局制订的《建设工程监理合同》标准条件等27条约定,监理人对承包人违反合同规定的质量要求和完工(交图、交货)时限,不承担责任。因不可抗力导致委托监理合同不能全部或部分履行,监理人不承担责任。但对违反第五条规定(应认真、勤奋地工作,为委托人提供与其水平相适应的咨询意见,公正维护各方面的合法权益)。引起与之有关的事宜,向委托人承担赔偿责任。在FIDIC合同条件中,这样的阐述多处出现
。这些都强调了监理人在”工程建设合同”中的特殊地 位和法律关系。

2、监理人需要对自己的违约而对委托承担责任。

作为委托合同的主体,监理单位必须对其在委托合同履行中的违约承担民事责任。

1)监理单位受委托从事的主要工作内容。

《工程建设监理规定》第九条明确,“工程监理的主要内容是控制工程建设的投资、建设工期和工程质量;进行工程建设合同管理,协调有关单位间的工作关系”。具体的工作要求主要通过《监理合同》来体现。

2)监理单位的违约没有给委托单位造成损失时,可以承担支付违约金的责任。

监理单位在《委托监理合同》责任期内的合同义务,无论如何细分和描述,都可以归结为《合同法》中阐述的监督、检查、验收加上咨询服务。在履约过程中,就工程的质量方面,凡是对承包人的工作该检查的没有检查、该核验的没有核验、该该通知的没有通知、该不同意的批准了、该返工的验收了,这些不论是否造成不良后果,就是没有履行合同义务,就是失职;就工程的进度方面,如果承包人没有按照合同的要求来组织项目的实施,以至于有可能影响合同工期目标的实现,而监理单位对此又没有提出预控意见,那么,不论是否良后果,监理单位就是没有发挥作用,就是失职;如果业主按合同规定应该提供的条件没有提供好,有可能影响工期而导致业主承担违约责任,这时监理单位也没有提出预控意见,那么,不论是否造成不良后果,监理也就失去了服务的作用,也就是失职。
但是,上述所述的监理单位没有履行合同义务的失职和违约,其实施责任都是在承包方和发包方,对于监理而言只是没有发挥作用。没发挥作用最多等于没有参加。所以按照“监理单位不对建设工程合同主体的发包人、承包人的任何违约行为承担任何责任”的论点,监理人的失职与建设工程合同履行并没有必然的因果关系,自然也构不成委托人的损失。那么,委托人委托监理的意义又在哪呢?项目法人委托监理,与其说是发包人处于对其投资的社会效益的责任感,不如说是处于其投资的自身效益的利益感。委托人委托监理的意义,首先是为了保护发包人的合法利益,其次才是维护合同双方的合法利益。当然,监理参与不仅要维护发包人的利益,而且还要维护承包人的合法权益。但是,在“建设工程施工合同”双方当中,社会公认的弱者(是指在工程专业方面)是发包人,而不是承包人;对发包人利益的潜在侵害者是承包人,也不是监理人。监理人的失职行为可能诱发潜在侵害者成为事实侵害者,但决不存在着因果必然。侵害者应该对其侵害行为全部负责;监理作用的本质就是预防。

对于这样的违约,如果委托合同有约定时,监理单位应该根据约定承担支付违约金的责任。

3)监理单位的违约给委托单位造成损失的,应该承担赔偿的责任。

监理单位应该对因其过错而给委托人造成的损失承担赔偿责任。这里包含三个要素,其一,监理单位存在过错;其二,委托单位造成了经济损失;其三,监理单位的过错与委托单位的经济损失存在着因果关系。

监理单位的过错能够导致委托单位经济损失主要有以下几个方面:①监理单位超越委托权限,指令承包人如何如何施工而导致工程质量达不到合同要求,由此引起发包人(委托人)违约而造成经济损失;②监理单位超越委托权限,指令承包人如何如何施工而导致工期延误、费用增加,由此引起发包人(委托人)的违约而造成经济损失;③监理单位对工程进行的检查、验收超过了合同规定的时限,影响了承包人的正常施工而引起发包人(委托人)的违约造成经济损失;④监理人对承包人提出的进度款支付申请、合同外签证、合同价格调整等要求定夺不准、审查不严,直接造成发包人(委托)的损失。这时,监理单位就需要承担赔偿责任。

建设部、国家工商行政管理制订的《建设工程委托监理合同》标准条件二十六条约定,监理单位对委托人的“累计赔偿不应超过监理报酬的总额(除出税金)”。

二、行政责任

执行建设监理制是国家实行基本建设体制改革的主要内容之一。监理单位作为企业法人,建筑市场的主体之一,其行为不仅受委托合同的约束,一旦违约要承担民事责任;同时还直接受到国家法律和行政规章的约束,一旦违法还要承担相应的行政责任,受到行政处罚。

《建筑法》第六十九条规定,“工程监理单位与建设单位或者建筑企业串通,弄虚作假、降低工程质量的,责令改正,处以罚款,降低资质等级或者吊销质证书……。工程监理单位转让监理业务的,责令改正,没收违法所得,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书”。《工程建设监理规定》、《建设工程质量管理条例》等行政规章也都有类似的行政处罚规定。

从以上可以看出,监理单位承担行政责任的构成要件,在主观方面,行为是故意的,如果没有故意就不会受到行政处罚;在客观方面,必须有“与建设单位或建筑企业串通、弄虚作假、降低工程质量或转让监理业务”的行为,但不是必须导致后果。

三、刑事责任

1、法律规定

《建筑法》第六十九条规定,工程监理单位与建设单位或者建筑企业串通,弄作假、降低工程质量……;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

《刑法》第一百三十七条规定,建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定,降低工程质量标准,造成重大安全事故,对直接责任人员,处五年以上十年以下有期徒型,并处罚金。这就是所谓的犯了“工程得大安全事故罪”。

国务院办公厅国办发[1999]16号文规定“因参建单位工作失误导致重大工程质量事故的,除追究参建单位法定代表人的领导责任”。

2、监理单位承担刑事责任的构成要件

监理单位犯“工程重大安全事故罪”的构成要件,首先,在主观方面,监理单位对重大安全事故的发生并不存在主观上的故意,而是过失,也就是说,监理单位在主观上并不希望产生重大安全事故。但是,监理单位指令施工单位“违反国家规定,降低工程质量标准”或“与建设单位或建筑单位企业串通,弄虚作假、降低工程质量”的故意,即使发生了重大安全事故,也不构成本罪。其次,在客观方面,监理单位必须实施了指令施工单位“违反国家规定,降低工程质量标准”或“与建设单位或建筑企业串通,弄虚作假、降低工程质量”的行为,并且产生了重大安全事故的后果。如果没有后果,即使故意实施了这些行为也不构成本罪。

由此可见,有些人认为“工程监理单位严重不负责任,对建筑工程质量不认真进行检查,或发现问题不向建设单位、设计单位、施工单位提出纠正意见”从而导致工程的重大安全事故,就是犯有“工程重大安全事故罪”(见《刑法新罪名通论》,中国法制出版社,1997年12月出版)的观点显然不对。我们认为,只有当监理单位故意串通或指令施工单位(或设计单位)违反国家规定,降低工程质量标准施工(设计)时,造成重大安全事故,才构成“工程重大安全事故罪”,才会被追究刑事责任。

综上所述,建设监理的责任包括民事、行政、刑事三类。监理单位要为其在监理委托合同中的违约行为承担民事责任;要为其在监理活动中的违约行为和违法行为承担行政责任;要为其在监理活动中的严重违法行为承担刑事责任,法定代表人和监理责任人员,要承担刑罚的后果。

希望对你有些帮助。

3、拟投入监理人员和主要监理人员有什么区别

拟投入是准备投入而目前尚未投资的人员。

主要监理人员指的是负项目主要责任的监理人员,不含助理人员。

4、监理合同当事人监理人的权利有哪些

监理合同中当事人的权利:
1)授予监理人监督限的权利。在委托人授权范围内,监理人可对所监理的合同自主地采取各种措施进行监督、管理和协调,如果超越权限时,应首先征得委托人同意后方可发布有关指令。委托人授予监理****限的大小,要根据自身的管理能力、工程建设项目的特点及需要等因素考虑。监理合同内授予监理人的权限,在执行过程中可随时通过书面附加协议予以扩大或减小。
2)对其他合同承包人的选定权。委托人是建设资金的持有者和建筑产品的所有人,因此对设计合同、施工合同、加工制造合同等的承包单位有选定权和订立合同的签字权。监理人在选定其他合同承包人的过程中仅有建议权而无决定权。
3)委托监理工程重大事项的决定权。委托人有对工程规模、规划设计、生产工艺设计、设计标准和使用功能等要求的认定权:工程设计变更审批权。
4)对监理人履行合同的监督控制权。委托人对监理人履行合同的监督权利体现在以下三个方面:
a.对监理合同转让和分包的监督。除了支付款的转让外,监理人不得将所涉及到的利益或规定义务转让给第三方。监理人所选择的监理工作分包单位必须事先征得委托人的认可。在没有取得委托人的书面同意前,监理人不得开始实行、更改或终止全部或部分服务的任何分包合同。
b.对监理人员的控制监督。合同专用条款或监理人的投标书内,应明确总监理工程师人选,监理机构派驻人员计划。合同开始履行时,监理人应向委托人报送委派的总监理工程师及其监理机构主要成员名单,以保证完成监理合同专用条件中约定的监理工作范围内的任务。当监理人调换总监理工程师时,须经委托人同意。
c.合同履行的监督权。监理人有义务按期提交月、季、年度的监理报告,委托人也可以随时要求其对重大问题提交专项报告,这些内容应在专用条款中明确约定。委托人按照合同约定检查监理工作的执行情况,如果发现监理人员不按监理合同履行职责或与承包方串通,给委托人或工程造成损失,有权要求监理人更换监理人员,直至终止合同,并承担相应赔偿责任。
监理人的权利:监理合同中涉及到监理人权利的条款可分为两大类,一类是监理人在委托合同中应享有的权利,另一类是监理人履行委托人与第三方签订的承包合同的监理任务时可行使的权利。
1)委托监理合同中赋予监理人的权利包括:
a.完成监理任务后获得酬金的权利。监理人不仅可获得完成合同内规定的正常监理任务酬金,如果合同履行过程中因主、客观条件的变化,完成附加工作和额外工作后,也有权按照专用条件中约定的计算方法,得到额外工作的酬金。监理人在工作过程中作出了显著成绩,如由于监理人提出的合理化建议,使委托人获得实际经济利益,则应按照合同中规定的奖励办法,得到委托人给予的适当物质奖励。奖励办法通常参照国家颁布的合理化建议奖励办法,写明在专用条件相应的条款内。
b.终止合同的权利。如果由于委托人违约严重拖欠应付监理人的酬金,或由于非监理人责任而使监理暂停的期限超过半年以上,监理人可按照终止合同规定程序,单方面提出终止合同,以保护自己的合法权益。
2)监理人执行监理业务可以行使的权利。
a.工程建设有关事项和工程设计的建议权,工程建设有关事项包括工程规模、设计标准、规划设计,生产工艺设计和使用功能要求。
b.实施项目的质量、工期和费用的监督控制权。主要表现为:对承包商报的工程施工组织设计和技术方案,按照保质量、保工期和降低成本要求,自主进行审批和向承包商提出建议;征得委托人同意,发布开工令、停工令、复工令;对工程上使用的材料和施工质量进行检验;对施工进度进行检查、监督,未经监理工程师签字,建筑材料、建筑构配件和设备不得在工地上使用,施工单位不得进行下一道工序的施工;工程实施竣工日期提前或延误期限的鉴定;在工程承包合同方定的工程范围内,工程款支付的审核和签认权,以及结算工程款的复核确认与否定权。未经监理人签字确认,委托人不支付工程款,不进行竣工验收。
c.工程建设有关协作单位组织协调的主持权。
d.紧急情况下,为了工程和人身安全,尽管变更指令已超越了委托人授权而又不能事先得到批准时,也有权发布变更指令,但应尽快通知委托人。
e.审核承包商索赔的权利。由中国工程监理人才网整理

5、委托监理合同中,监理人有哪些权利

监理人在委托人委托的工程范围内,享有以下权利。选择工程总承包人的建议权。选择工程分包人的认可权。向委托人建议工程建设有关事项包括工程规模、设计标 准、规划设计、生产工艺设计和使用功能要求等的建设。对工程设计中的技术问题,按照安全和优化的原则,向设 计人提出建议,如果提出的建议可能会提高工程造价,或延长工 期,监理人应当事先征得委托人的同意。委托人同意后,方可进 行。当发现工程设计不符合国家颁布的设计工程质量标准或设计合 同约定的质量标准时,监理人应当书面报告委托人并要求设计人 更正。审批工程施工组织设计和技术方案,按照保质量、保工期 和降低成本的原则,向承包人提出建议,并向委托人提出书面 报告。主持工程建设有关协作单位的组织协调,重要协调事项应 当事先向委托人报告。征得委托人同意,并且事先向委托人报告,监理人有权发 布开工令、停工令、复工令。如在紧急情况下未能事先报告时,则应在24小时内向委托人做出书面报告。 工程上使用的材料和施工质量的检验权。监理人有权通知 承包人停止使用不符合设计要求和合同约定及国家质量标准的材 料、构配件、设备,对于不符同规范和质量标准的工序,分部、分 项工程和不安全施工作业,有权通知承包人停工整改、返工。承包 人得到监理机构复工令后才能复工。

工程施工进度的检查、监督权,以及工程实际竣工日期提 前或超过工程施工合同规定的竣工期限的签认权。

在工程施工合同约定的工程价格范围内,监理工程师有 工程款支付的审核和签认权,以及工程结算的复核确认权与否决 权。在总监理工程师签字确认的前提下,委托人才支付工程款。

在委托人的授权下,监理人可对任何承包人合同规定的义务提 出变更。如果由此严重影响了工程费用或质量、或进度,则这种变 更须经委托人事先批准。在紧急情况下未能事先报委托人批准时, 应尽快通知委托人所作出的变更。在监理过程中如发现工程承包人 员工作不力,监理机构可要求承包人调换有关人员。

在委托的工程范围内,发包人和承包人就某些具体工程细节发 生争议时(包括索赔要求),均必须首先向监理机构提出,由监理 机构研究处置意见,然后再同双方协商确定。当委托人和承包人发 生争执时,监理机构应根据自己的职能,以独立的身份判断,公正 地进行调解。当双方的争议由政府建设行政主管部门调解或仲裁机 构仲裁时,应当提供作证的事实材料。

6、监理人与工程负责人是亲人关系可以吗?

正常监理人和工程负责人是不能够有亲戚关系的。这两个岗位都是核心价值,容易被人报团。

7、监理合同中委托人和监理人应具备什么资格

监理人受发包人委托,享有合同约定的权力。监理人在行使某项权力前需要经发包人事先批准而通用合同条款没有指明的,应在专用合同条款中指明。
监理人发出的任何指示应视为已得到发包人的批准,但监理人无权免除或变更合同约定的发包人和承包人的权利、义务和责任。
合同约定应由承包人承担的义务和责任,不因监理人对承包人提交文件的审查或批准,对工程、材料和设备的检查和检验,以及为实施监理作出的指示等职务行为而减轻或解除。中国工程监理人才网整理

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